先诉抗辩权可以放弃吗？

  先诉抗辩权可以放弃吗？
  在我们日常生活中，因为借钱与被借钱，有时会不可避免地成为别人债务人或债权人，除此之外，我们也还可能成为别人的担保人。那么就有可能产生债务纠纷，在债务纠纷中，担保人要运用先诉抗辩权来保护自己的权益，在某些情况下我们的先诉抗辩权可以放弃吗？
  首先，所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言，它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。因此，它的作用仅在于阻却，而不是消灭。
  
  中国《担保法》第17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权:
  
  (1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
  
  (2)人民法院受理破产案件，中止执行程序的;
  
  (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
  
  先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的，但是为了避免给债权人带来不利，大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形，对其加以限制。下面详细解释中国《担保法》第17条第3款规定的在下列情形下不得行使先诉抗辩权:
  
  债权1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这一情形的构成要件有三:
  
  (1)须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。此之"住所"，如果是自然人，则以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所(《民法通则》第15条)。如果是法人，则以其主要办事机构所在地为住所(《公司法》第10条)。住所发生了变更，既可以是从国内迁移到国外，也可以是从某一外国迁移到另一外国，还可以是在国内由某一辖区迁移到另一辖区。
  
  (2)须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。
  
  (3)须债权人要求债务人履行债务发生重大困难，这是实质要件。
  
  2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
  
  3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。
  预先抛弃有三种方式:
  
  (1)在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权;
  
  (2)在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示;
  
  (3)在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第19条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。
  
  根据上述法律法规条文中所描述的不得行使先诉抗辩权的情形，关于先诉抗辩权可以放弃吗的问题我们自然有了答案。先诉抗辩权是我们保证人可以行使的的一项民事权利，它是可以为我们保证人自行决定行使或者抛弃的，还可以选择预先抛弃或事后抛弃，所以我们可以肯定的的说先诉抗辩权是可以放弃的。
  
  
  
  

#江莹莹律师简介：女，法学学士，副主任，中华全国律师协会会员。2013年通过国家司法考试，2014年取得国家职业资格证书，2016...More>>