哪些行为属于违法实施分包活动？

《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《招标投标法》第30条、第48条规定了非关键性工程的分包。３.５形式要件缺陷。A、未采用书面分包合同；B、分包合同过于简单。

     我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。这里按照上述理论分析，结合法律规定分析如下：

    主体要件缺陷。A、不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包。此时主合同违法。基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同。B、分承包人无资质或超越资质承接分包工程。C、具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业。D、具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。

  确定A、B两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》第25条。它们规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但是，C、D两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ，但确认其行政违法是足够的。

    责任要件缺陷。A、转包。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为。B、肢解分包。肢解分包，在法律上视为转包。

  《合同法》272条、《建筑法》28条，《质量条例》第25条对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条规定，“…本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”此外，一般认为，分发包人对其承包的工程应当设立项目管理机构，对该工程的施工活动进行组织管理；项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目经理、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、项目核算人员应当是本单位的人员。如果分发包人违反这些规定，可认定为转包。

    意思表示要件缺陷。A、专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。B、主管部门（强行）指定分包。C、建设单位（强行）指定分包。D、挂靠。

  对于A种情况，《建筑法》第29条规定，“……但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《招标投标法》第30条规定，“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”对于B、C两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。《江苏省建筑市场管理条例》第12条规定：“发包人不得实施下列行为：…（六）强令总承包人实施分包，或者限定总承包人将工程发包给指定的分包人；…”实施上述禁止性行为均属指定分包。《江苏省建筑市场管理条例》第48条规定：“发包人有本条例第十二条第（六）项…规定行为的，由建设行政主管部门责令改正，处以警告；有违法所得的，没收违法所得。”具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。

    尽管挂靠并不必然地发生在分包活动中，但是在实践中，被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定，禁止建筑施工企业…以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。《江苏省建筑市场管理条例》对上述规定作了进一步的细化，但其细化的内容却值得探讨。３.４客体要件缺陷。A、将主体工程分包的。B、将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。C、劳务工程再分包的。

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@江莹莹律师简介：女，法学学士，副主任，中华全国律师协会会员。2013年通过国家司法考试，2014年取得国家职业资格证书，2016年取得律师执业证书后一直从事专职律师。业...More>>